违约金，是指合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定，为其违约行为支付的一定数额的金钱。违约金一般分为惩罚性违约金和补偿性违约金，两者均属于担保物权的担保范围。在数额限制上，当事人约定违约金的，按约定支付违约金，但存在过高于损失需要适当减少或过低于损失需要适当增加时，计入担保范围的违约金应当以人民法院或仲裁机构最终确定的数额为准。违约金的标的物通常是金钱，但是当事人也可以约定违约金标的物为金钱以外的其他财产。

依据《民法典》第五百八十五条第一款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；出于私法之自治原则，《民法典》充分尊重当事人意思自治，在存在约定的违约金条款时，优先使用当事人约定。

但在市场交易过程中，不可避免会出现一方利用强势地位向另一方要求高额违约金，为促成合同，客观上处于弱势的一方事实上缺乏选择可能性而仅得同意。若合同顺利履行当然不会有纠纷，但当履行过程中出现这样那样的情况致使违约出现之时，客观上处于弱势的一方面对高额的违约金便面有难色。

在违约金调整的启动模式上，通常存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法例。根据我国《民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式。现行法律规定并没有赋予法院依职权调整违约金的权利，仅赋予了法院在“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形下,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”的权利，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。司法实践中，确有部分法院认为为了真正实现社会公平正义，结合社会经济发展现状，部分当事人法律意识较为淡薄，法院依职权调整违约金，以符合公平原则。但法院能否未经释明，便根据自由裁量权，直接依职权调整违约金的做法究竟是否合理、合法，仍然有待商榷。于是，在违约金过高的调整问题方面，对于法官能否行使释明权存在否定说与肯定说两种不同的观点。

否定说与肯定说之争论，实际上是民事诉讼中“当事人主义”诉讼模式与“职权主义”诉讼模式在违约金调整问题上如何选择之体现。法官释明权属于法院诉讼指挥权的一种，具有职权主义的意味，但其存在和设定的目的则在于削减辩论主义绝对化所带来的弊害。就违约金过高的调整而言，人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私权领域。但是在审判实务中，当事人往往并不围绕违约金数额是否过高问题，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，其结果通常是由于违约方并未提出调整违约金的申请，人民法院自然仅就违约方是否违约作出裁判。违约方若再主张违约金过高而申请调整，则由于裁判已经作出，而只能另外单独提起调整违约金之诉。

当事人若主张减少违约金，前提为其承认违约但违约金过高，对违约无异议而仅对违约金有异议。若当事人认为合同根本不成立、合同无效或自己不构成违约，自然不可能申请以承认违约为前提的减少违约金。主动申请减少违约金在某种程度上有自认之嫌疑。此时，若当事人的抗辩无法成立而不申请减少违约金，依照处分原则，人民法院将只能判决当事人违约并依照约定支付高额违约金，这对一方当事人而言明显有所伤害。

故,为了减少当事人上诉、申诉，缩短诉讼周期，减少当事人诉累，节约国家司法资源，提高司法审判效率，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权。当然，法官释明只是协助当事人决定是否提出调整违约金的申请，而违约金调整审查活动的实际开始仍然仅以当事人主动申请为前提。

因此，在违约金调整当中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形，承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果。同时需要注意的是，守约方的损失的相关证据，通常来说都是由守约方掌握的，但决不能因此而简单地将客观举证责任分配给守约方，不然就有悖于违约金的基本功能。

附：相关法律规定

1、原《合同法》第一百一十四条赋予了当事人在合同中自由约定违约金的权利，第二款赋予法院及仲裁机构对过分高于实际损失及过分低于实际损失的违约金数额进行调整的权力。

原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定（该规定现已失效）：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、《民法典》第五百八十五条对原《合同法》第一百一十四条之规定未作实质修改，再次予以确认。但值得关注的是上述《合同法》第一百一十四条第2款到《民法典》第五百八十五条第2款条文表述上的变化可以看出，引发违约金调整均是依据当事人的意志，但条文表述的主语从“当事人”调整为“人民法院或仲裁机构”《民法典》的条文表述更是直接调整为“根据当事人的请求”。

中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条规定：

买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

4、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：

为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

【简介】：王永刚，男，汉族，中共党员，甘肃勇盛律师事务所专职律师，正义网法律博主，毕业于西北师范大学法学院，甘肃酒泉人。中国散文网、读者在线及中国诗赋学会会员。